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要制度性保障同婚 柯志明:先問需制度性保障的價值為何?

大法官言詞辯論庭剛結束,外界除對辯論庭只有挺同婚方的聲音引起不小質疑外,更好奇反同婚方會如何看辯論庭四大問題。對此,長期思想並議論同婚議題,為反同婚方提供許多基礎論述的靜宜大學教授柯志明,在24日就發表他最新的文章,回應大法官四大問題。

大法官辯論庭結束當天,柯志明即在網路上針對辯論庭上的四大題目予以回應。他認為,早憲法16年的民法,是針對1930年當時的風俗民情所設立,而立法時社會並沒有同性婚姻的觀念,且端看民法1000條後,將結婚男女稱夫妻來規定他們權利義務,可見民法婚姻指的是一男一女的自然婚姻。

柯志明也舉例說,民法婚姻章後「父母子女」、「監護」、「扶養」、「家」的章節,一再顯示了婚姻與家庭生育密不可分,以及婚姻之於社會秩序建立的源頭,如此才會有八個大法官釋憲文會肯定自然婚姻對社會所具有的「重大價值」。而同婚本質上無自然有下一代的可能性,若主張要有生養兒女權,就勢必須承認婚姻與生育不可分,這樣,等於間接承認能自然能產生下一代的兩性婚姻。

柯志明也指出,拒絕同婚不違反憲法第22條所保障的婚姻自由,因從憲法22條推定的婚姻自由,並非指所有婚姻的都可以結,而是自由選擇是否締結現行合法婚姻制度所許可的婚約。憲法釋字552條更直說,「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權,惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」表明了一夫一妻的自然婚姻才是合法婚姻。

柯志明更進一步論述,自然婚姻生育帶來社會秩序的建立並非由法律規範的結果,而是法律預設的已然事實,這樣的婚姻對社會有重大價值。若有其他婚姻形式要藉由沒違反公序良俗,卻不能舉證具有重大利益,那除非國家能指出哪些形式違反公序良俗,那幾乎就沒有限制,按理婚姻也就蕩然無存。

對於拒絕同婚是否違反憲法第7條揭櫫的平等權,柯志明則回,此條所保障的不是形式、機械的平等,而是實質的平等。自然婚姻帶來下一代和社會秩序的建立,同婚卻本質上無法如此,但卻要將兩者等同視之,根本違反平等原則。若婚姻要建基於要基於人格自主之上,那邏輯上就不僅限於同性,一夫多妻、一妻多夫、多夫多妻等婚姻為何不可呢?

再來,若改立同性伴侶法是否會違反憲法7和22條,柯志明表示,若要立「同性伴侶法」保障同性的結合,那就須清楚告訴人民到底「合法性結合的判準為何?」性別可以跨越,倫常、人數、年齡為什麼不行?某些性結合為何被法律禁止?

柯志明更表示,在對同性戀如是否天生還是浮動還未有科學上的結論,就要制度性保障同性結合,無疑是讓社會陷入一種性混亂的危機中。甚至,恐助長同志文化霸權的產生,侵害宗教信仰、思想、言論等自由。目前,在未法制化就出現台大考題遭教育部以性平法開罰的侵害學術自由事件,需大法官審慎權衡。

最後,柯志明呼大法官應注意婚姻不光只是愛情、自由和人格自主的實現,它還有養育新生命的意義,以及攸關社會形成和發展的基礎。正因它的「公共利益」國家才予以保障,若否定,則是「對人類社會文化之事實視而不見的偏頗謬論」。盼大法官能為基於國家社會的福祉,審慎處理。(李明凱/台北採訪)

 

 

無制度性保障同性結合是否違憲?

柯志明

20170324 大肚山研經室

司法院大法官為審理臺北市政府(會台字第12771號)、祁家威(會台字第12674號)就民法第四編「親屬」第二章「婚姻」規定「使同性別二人間不能成立法律上婚姻關係」認有違憲疑義聲請解釋案,於今天(3月24日)完成憲法法庭言詞辯論。對本案,憲法法庭列出下列四個焦點問題:「1.民法第4編親屬第2章婚姻規定是否容許同性別二人結婚?2.答案如為否定,是否違反憲法第22條所保障婚姻自由之規定?3.又是否違反憲法第7條保障平等權之意旨?4.如立法創設非婚姻之其他制度(例如同性伴侶),是否符合憲法第7條保障平等權以及第22條保障婚姻自由之意旨?」我對這四個問題的簡要回應如下:

1.問題一:民法第4編「親屬」第2章「婚姻」規定是否容許同性別二人結婚?

答:不容許。第一,民法公佈於1930年12月26日(比1947年1月1日公佈的憲法早約16年),其第972條「婚約應由男女當事人自行訂定」之規定單指締結於男女之間的傳統婚約,並無容許兩個同性別者締結婚約之意旨,因當時並無「同性婚姻」之觀念或傳統。此見解可從民法第1000條以後條文明確以指稱男女兩性之「夫妻」稱結婚雙方並規定其婚姻效力、權利與義務得知。

第二,親屬編第一章「通則」定義何謂直系血親、旁系血親以及姻親三種親屬關係,這三種親屬關係皆以婚姻為中心而構成;可謂沒有婚姻,就沒有直系血親、旁系血親以及姻親關係。於是,第二章立即規範「婚姻」,然後緊接為第三章「父母子女」、第四章「監護」、第五章「扶養」、第六章「家」,凡此都建基於婚姻之上。顯見民法清楚預設且認知:婚姻與生育「子女」之關係,夫妻會因生育而成為「父母」,故有對子女之「監護」、「扶養」的責任與權利,以及婚姻如何形成有直系血親與旁系血親之「家」的自然功能,以及更大的姻親關係。凡此都認定婚姻只存在於男女兩性之間,並以之作為民法所認定之整個親屬系統的基礎與源頭。

第三,這就是為什麼大法官釋字第712、696、647、554、552、365、362、242號解釋文都肯定民法規定之婚姻為一夫一妻制,並清楚肯定一夫一妻制為「社會秩序」以及「社會形成與發展」與「公共利益」之基礎,如釋字第552號解釋文之理由書即說:「一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係,實現男女平等原則,及維持社會秩序,應受憲法保障」,釋字第554號解釋文與理由書更進一步明言:「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障」,明白說「受憲法制度性保障」。

此外,如果民法必須納入同性婚姻,那麼按第四編「親屬」之法理難有拒絕同性婚姻者有生育、扶養、監護子女之權利。但結同性婚姻者若有上述合法權利,因其無法自然生育而必須透過人工生殖或領養始能生養子女,如此一來,則必因而剝奪了孩子同時擁有父母親並在其照顧下成長之權利,也剝奪他們在親屬倫常系統中自我定位並發展其人格的權利。沒有人有權利決定一個新生命生長於一個同性婚姻家庭中,而刻意使之喪失擁有父母親及正常倫常關係之權利。

況且,既然同性婚姻主張者認為婚姻與生育無本質關連,那麼他們就不應主張他們因可結婚而有生育兒女之權利;反過來說,他們若主張他們因結婚之故而有生育兒女的權利,那麼他們就必須承認婚姻本質上與生育兒女有關;若然,他們也就必須承認婚姻本質上只能存在於具有生育可能性的男女兩性之間,而這正是民法第四編所規範者。

2.問題二:政府拒絕承認同性別二人在法律上可有婚姻關係是否違反憲法第22條所保障婚姻自由之規定?

答:不違反。憲法第22條規定「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序、公共利益者,均受憲法之保障」並未言及婚姻,整部憲法也無明言保障婚姻自由之條文,故國民之結婚自由為憲法第22條文所推得。但婚姻自由是指在合法婚姻制度之保障與規範下的結婚或不結婚的自由,而不是指可任意或毫無限制締結各式婚約的自由,誠如釋字第552號解釋文之理由書所言:「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權,惟應受一夫一妻婚姻制度之限制」。

若婚姻自由指有締結任何型態之婚姻的自由,那麼民法之婚姻規定必定違憲,因為民法清楚限制國民只能締結特定形態之婚姻(一夫一妻)並禁止特定人之間結婚(第980、980、985條)。然而,民法之婚姻規定不但「不妨害社會秩序、公共利益」,反而是社會秩序與公共利益之基礎,如大法官於前引釋字第712、696、647、554、552、365、362、242號釋憲文所明言。我們完全無法理解與想像,沒有能生育子女的兩性婚姻,社會及其基本秩序要如何形成。婚姻是產生並形成社會及其秩序最為根本的源頭,這根本是不證自明的普世事實。我國民法並未創立婚姻而後再由婚姻去創造社會及其秩序,而是預認了婚姻及其形成的社會與秩序,而將之法制化保障。事實是,不是民法親屬編創造了兩性或一夫一妻制婚姻,而是兩性或一夫一妻制婚姻創造了民法親屬編。

如果認定憲法第22條容許同性別國民可締結婚約,則持此主張者有義務清楚陳明為何同性結合不會妨害社會秩序與公共利益。同理,若有人亦能陳明一夫多妻或一妻多夫或多夫多妻等等婚姻亦「不妨害社會秩序、公共利益」,那麼此等婚姻類型亦當同受憲法22條所保障,國家不得禁止。再極端言之,除非國家能明確指出什麼婚姻類型會妨害社會秩序與公共利益,否則國家基於婚姻自由而應讓國人全然自由締結各種婚姻;但如此一來,婚姻制度似無存在之必要。

但退而言之,必須特別指出的是,即便同性婚姻不違反憲法第22條所保障之自由與權利,這也不表示國家有義務將同性婚姻法制化,對之作制度性保障。享有與誰結合之自由是一回事,對所享有之結合自由作制度性保障又是另一回事。其實,國家權力不干預同性別者結合,即是對同性別者之婚姻自由的保障;就此而言,現在我國人民其實已享有締結同性婚姻之自由,雖然同性戀者是否當完全享有這項保障並非全無爭義空間。

3.問題三:拒絕承認同性別者結婚有法律地位又是否違反憲法第7條保障平等權之意旨?

答:不違反。憲法第7條為「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等」,此條文所保障的平等權並非形式、機械的平等,而是實質的平等,即「等者,等之;不等者,不等之」之平等,此為歷任大法官之釋憲文一再重申之平等權原則(釋字第728、727、711、696、694、675、666、649、648、647、614、605、601、596、584、573、565、547、526、485、481、457、412、372、365、211號)。

作為一個國人,同性戀者或具同性性傾向者當然與所有其他國民在法律上是平等的,因為都是實質上的人。但婚姻不是人,而是一種人倫制度或人格關係。因此,是否當平等地保障國民有締結同性婚約與兩性婚約之權利,其衡量對象在於「婚姻」自身之本質、功能、意義與價值而不在於欲締結婚約之人。我們要特別強調,平等的個人價值並不蘊涵平等的結婚權利或自由。

十分明顯,所謂的同性婚姻在本質、功能、後果、價值上都全然不同於可生育子女(國民)、形成社會、建立倫常秩序以及增進國家之公共利益的男女兩性婚姻,故對二者給以差別對待才是平等原則的真正表現,同等對待二者反而違反平等原則。對此,必須特別強調的是,男女兩性婚姻的重大而無可取代的價值是能自然生育出如同現在所有人一樣有價值與尊嚴的人,並因而自然地形成人類的社會、歷史、倫常、文化以及種種人文價值(包括國家)。因此,我們要一再地問:為什麼應該平等看待一個能夠自然生育人的結合關係與一個本質上完全無法生育人的結合關係?除非刻意渺視人的珍貴生命及其尊嚴與價值,以及渺視因婚姻之生育與長養而自然形成的人類社會、歷史、倫常、文化等價值,否則在法律上平等對待同性結合與兩性結合毫無道理可言。

若有人主張憲法必須保障基於人格之尊嚴與自主而形成之結合關係,故應平等地對待同性婚姻與兩性婚姻。若此說成立,那麼邏輯上當受保障者不唯同性婚姻而已,而是任何基於人格之尊嚴與自主而結合的各式各樣關係都當受保障,如一夫多妻或一妻多夫或多夫多妻,又或任何形式的性結合關係,不限於兩人間之結合關係。但這顯然是與平等原則無關之謬論。

4.問題四:如果立法創設非婚姻之其他制度(例如同性伴侶),是否符合憲法第7條保障平等權以及第22條保障婚姻自由之意旨?

答:除非清楚陳明為何需要創設如「同性伴侶」之類的非婚姻制度,否則此問題與憲法第7條保障之平等權及22條保障之自由與權利原則上無關。

如果創設諸如「同性伴侶」之類的制度是為了保障同性別者的結合關係,那麼我們要問:為什麼?為何其他類型的結合關係(如朋友)無需制度保障?如果同性結合被制度保障,那麼國家就是以創設制度公開宣告並頌揚合法之性結合與男女性別無關。若然,國家就有義務告訴國人,合法性結合的判準為何?既可跨越男女性別,為何不可跨越年紀、倫常、人數等?國家也有義務告訴我們,為何某些性結合被法律所禁止並重罰(如刑法第227、230、233條)?理由何在?

憲法增修文第10條第6項「國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安全,消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等」,釋字第457號解釋文之理由書也清楚明言:「中華民國人民,無分男女,在法律上一律平等;國家應促進兩性地位之實質平等,憲法第七條暨憲法增修條文第十條第六項定有明文」。據此,所謂「性別歧視」指的是違反男女「兩性地位之實質平等」的歧視,而「性別」指的是客觀的男女性別。因此,所謂的「性傾向」、「性別認同」皆不屬於憲法所認定的「兩性」之「別性」。若然,為什麼要積極設立諸如「同性伴侶」制度保障一個人的同性性傾及其結合關係呢?這是基於基本權嗎?但人有表現同性性傾向的基本權利與自由嗎?即便有,國家有制度性保障同性性傾向之表現與結合的義務嗎?保障同性戀者的基本權利必然導致要制度性保障他們的同性性傾向嗎?作如此制度性保障究竟要實現什麼基本或重大的價值或公共利益?在未能有根據地清楚確定有關「同性性傾向」、「同性戀」、「同性性行為」等事實真相(如是否天生遺傳、不可改變、患生心疾病率等)的前提下,制度性保障同性結合不但沒有道理,並且根本地混亂了自然、客觀、基本的男女性別及其正常結合關係,將使國家社會陷入性混亂中。

不但如此,歐美之經驗表明,制度性保障同性結合的結果,同性戀運動分子常以「平等」、「歧視」之名反過來透過國家權力壓迫人民的宗教信仰、思想、言論等自由,使得同性戀意識形態成了凌駕於一切基本權之上的「同性戀霸權」。臺灣尚未法制化同性婚姻,但就已發生此類侵害學術自由之事件(去年臺灣大學機械系因入學考題被教育部以觸犯性別平等法為由裁罰三萬元)。對此類「同性戀霸權」事件,大法官不可視若無睹。

5.總之,婚姻顯然是一種出於人性之自然而有的基本且重大的關係與制度,它不唯涉及個人的愛情、自由、人格之自主與實現,更涉及新人類生命的生育與長養,以致於社會、人倫、歷史、文化的形成與建立。若非如此,婚姻實無制度性保障之必要。全人類都有婚姻制度且嚴加規範與重視,其根本理由正在於關乎人類新生命的繁衍與生長,簡言之,就是人類社會文化的存在、發展與延續。正因此,他是社會形成與發展之基礎,也是公共利益之所在。凡否定此者都是對人類社會文化之事實視而不見的偏頗謬論。

我們深盼大法官能清楚知道本次釋憲案及其結果將對我國帶來的關鍵且重大意義,它攸關國家能否有良善的人倫風俗、穩定的社會秩序、健康的未來世代,乃至於永續之國祚。我們也期待本次大法官釋憲能本著清明的良知、嚴謹的法理、對人類基本價值之敬重以及對國家社會的責任,樹立優美崇高的司法典範,為國家謀最大福祉。

柯志明教授部落格文章的出處

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