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公投不容剝奪矮化 旅德憲法研究者:快實現公投第10案民意

「公民投票大,還是大法官大?」在國內引發論戰,旅德憲法研究者、自由撰稿人成世光投稿風向新聞表示,從我國過去歷史,以及德國的案例來分析,認為公投是文明法治國家國民主權表現的本質之一,其範圍至廣,其效力至高,不得用憲法條文的手段在內,得以剝奪、矮化之,要求政府快快實現公投第十案民意。

成世光回顧,我國憲法公佈不久,執政當局即運用所謂與憲法位階相同的「動員勘亂時期臨時條款」快步進行「憲法破棄」,弄出許多嚴重違反憲政價值,侵犯人權的法律,大法官會議也變身為「威權維護者」為虎作倀,例如民國45年的釋字68號,與民國70年的釋字129號,違反「無罪推定」與「法律不溯既往」原則,為白色恐怖統治塗脂擦粉,陷無辜於囹圄,大法官一度被稱為是「蔣家班大法官」。

他認為不管是總統府、立法院,乃至大法官會議,其一切作為都要通過超實定法的檢證,才能配上「合法」兩字。以超實定法的第一層次來看,人民先於國家存在,國家是為人民存在,是人民發動制憲,才有國家機關賴以組織與行使權力的根據,因此,大法官會來自於國民的負託,都要為國民創設福祉,更不要說與國民明白的意旨相爭、相悖。

成世光舉德國基本法對公民投票的議題卻只有第29條與第146條兩處少少的規定,第29條「聯邦內部領域的新規整」規定聯邦國土行政的重新規整得由公民以決議的為之。第146條復明定基本法之廢止,須經公民投票之同意,始為有效。總結德國的憲政經驗,公民投票最大,憲法條文不能拘禁之,斷不能以憲法條文規定的有無,來否定公民投票有其他各樣的可能。

成世光指出,我國遲至民國92年才有「公民投票法」,其中最大欠缺之一是公民投票最多只能複決修憲,還沒有創議修憲的可能。換言之,作為國家政治權力主體的公民,對國家根本大法的決定只能被動地表示意見,這顯然相當不夠。他認為國家機關如要否定公民投票,儘可運用釋憲的手段。其結果,就造成本來是設計來抑制「國會多數暴力」,保障民權的違憲審查,竟成幫助國會對抗全民總意的工具之荒唐結果。

台灣在2018年,界定民法婚姻為一男一女異性伴侶結合關係的公民投票第十案,贊成票超過三分之二,超越修憲門檻,縱然按實定法範下的形式邏輯論,公投案的效力并未被賦予憲法地位,但成世光認為就超實證法而言,這憲法效力卻本然存在,更再就民主政治言,民意就是聖旨,這麼清楚、明白,又廣泛的民意更是天條。(江呈亨/綜合報導)

成世光全文如下:

一棲不兩雄,孰能定之 ? – 求「公民投票大,還是大法官大」問題之正解

作者:成世光 (旅德憲法研究者,自由撰稿人) 2019.04.09.

壹、 爭議

去年公民投票第十案以壓倒性的三二多數票通過「民法婚姻關係限定在一男一女的伴侶結合」,而與先前大法官會議釋字第748號儼然形成韓非子所說的「一棲不兩雄」之態勢,所以一直有人在問:「公民投票、大法官會議解釋哪個大?」。這問題解答的關鍵在,公民投票與大法官會議,這兩機制,在文明憲政體制下,哪個地位較為優越?

既然關乎憲政機制相互間之優越隨屬關係,就必得論及文明國家憲政價值判斷的大是大非,所以我們對這問題的評判就不能一如時下的許多討論般,只停留在實定法(positive law;positives Recht / gesetzes Recht, ius positivum)層次檢視,也就是說,我們不能只以收納在法典裏頭的實存法律規範為檢證標準,而是要上到超實定法(suprapostitve law / natur justice;überpositives Recht / Naturrecht; ius natural / lex naturalis)層次,也就是要上到憲法理念、憲政價值層次。

本案須為超實定法檢證的必要,衡諸我國法治發展的血淚教訓更是明白。我們都知道,現行憲法公佈不久,執政當局即運用所謂與憲法位階相同的「動員勘亂時期臨時條款」快步進行「憲法破棄」,弄出許多嚴重違反憲政價值,侵犯人權的法律。而且原該是憲法守護者的大法官會議也在許多方面竟然變身為「威權維護者」地為虎作倀,例如民國45年的釋字68號與民國70年的釋字129號就明白地違反「無罪推定」與「法律不溯既往」原則,毫無遮掩為白色恐怖統治塗脂擦粉,陷無辜於囹圄。

對此不義,解嚴之後,大法官會仍然不理會民間洗冤望治之切切,還在民國80年以釋字272號對當時「國家安全法」第九條第二款不准人民對軍法確定判決提起上訴的決定為合憲解釋,認為這樣地剝奪人民司法救濟之基本權利乃「維持社會秩序所必要」。換言之,這些從前被專暴統治者為「殺一儆百」而羅織入獄的公民,現在仍然被當作「搗蛋份子」看待,連走進法院擊鼓鳴冤的機會都不得有之! 惡法被害人超過三十年的癡盼青天,終究還是洗冤無門,都因立法者惡搞,司法者再參一腳」,難怪同是受難者的柏楊要蔑稱這樣的大法官其實是「蔣家班大法官」。

在文明憲政的這條路上,我們既有如此沈重的過去,就不能不審慎當下,為全面的察驗,以免再次造成不堪的將來。「權力趨向於腐化,絕對的權力趨向於絕對的腐化」,須知一定會趨向腐化的權力,不一定是要用槍桿取得,選票得來的也可能;這樣無可避免,會絕對化的權力,也不一定非要是某權力去據某另一權力為己才可能,權力間的互相勾結,狼狽為奸也有同樣果效,其結果就是人民權利與憲政基本價值的萬劫不復。所以,我們說,不管是總統府、立法院,乃至大法官會議,其一切作為都要通過超實定法的檢證,才能配上「合法」兩字。

貳、超實定法

以超實定法的第一層次來看,公民決議基於主權在民原理(或稱國民主權原理),人民先於國家存在,國家是為人民存在,是人民發動制憲,才有國家機關賴以組織與行使權力的根據,因此包括大法官會議解釋在內的國家機關責權行使,在在皆來自於國民的負託,都要為國民創設福祉,更不要說與國民明白的意旨相爭、相悖了。

至於網上有人以為,大法官會議性質上為憲法法院,其設立本旨之一在制衡「多數暴力」云云,所以公民投票的多數決,不能壓過大法官會議解釋云云。這見解乍看之下有點樣子,其實是誤把「馮京」當「馬涼」,搞錯對像了。

按:憲法法院所要制衡的「多數」乃國會立法程序之「多數」,即俗稱的「議會多數(暴力)」,是國家機關行使權力,相互制衡,以保障民權的制度設計結果。相較之下,公民投票的多數則是國民總意志表現之結論,位在國民主權之際,較之國家機關間權力彼此制衡,有本質上的區別,公民投票高過憲法法院議決一個檔次,而從來就沒有能拿低檔議論高檔的事。所以,大法官無由制衡表徵國民主權之公民投票,更不用說抵制了。此一觀念,甚為根本,至為重要,合先敘明。

公民決議範圍的不可拘限,連作為國家最高法律之憲法也都不能不遵守,在向為世界各國推崇,也經常被台灣見重的德國基本法就發生過這樣一個範例:

作為德國憲法的德國基本法在第二十條昭示國民主權原則,並明言國民主權以決議(Abstimmung),即公民投票,與選舉(Wahl)的方式表述之,但另一方面對公民投票的議題卻只有第29條與第146條兩處少少的規定。第29條「聯邦內部領域的新規整」(Neugliederung des Bundesgebietes)規定聯邦國土行政的重新規整得由公民以決議的為之 ,學理上名之為Territorialplebiszite。第146條復明定基本法之廢止,須經公民投票之同意,始為有效。
面對憲法上這少少兩項的公民投票規定,早期德國學者主張,這是憲法對直接民主的明示限制,公民投票就只能在這兩種情況發生,并聲稱這樣對公民投票的設限在體現受託草憲的立憲會議(Parlamentarischer Rat)對公民投票這機制在威瑪共和施行的負面果效之教訓。

然而如此對公民投票採拘限範圍的學說因與憲政根本價值的「國民主權」原理直接悖離,所以在德國其反對的聲浪從來沒有歇止過。人民本是國家主權的擁有與歸屬者,怎會一朝授權,就永遠取不回來呢! ?被授權者怎能反過來限制授權者呢?如果這樣話,國民還是國家政治主權的擁有者與歸屬者嗎?

對於上述關於德國戰後立憲時對直接民主的價值判斷,德國在一九九○年代中葉,更有專著詳盡爬梳各項制憲史料,剖析當時情境,指出,基本法制憲者固然在諸多方面將對威瑪憲法的借鑑寫進基本法當中,但卻絕不在所謂限縮公民投票上,而且基本法制憲者對直接民主的諸元從就沒有敵視的態度,從而「限定說」的論點,連歷史佐證也一併俱無等等 (Otmar Jung, Grundgesetz und Volksentscheid. Gründe und Reichweite der Entscheidungen des Parlamentarischen Rats gegen Formen direkter Demokratie, Opladen 1994, S. 318 f.) 。自是而後,前述認為對公民投票極端保守限縮的見解以被為德國多數學者所揚棄。

總結德國的憲政經驗,公民投票最大,憲法條文不能拘禁之,斷不能以憲法條文規定的有無,來否定公民投票有其他各樣的可能。

據上論旨,吾人可得三點結論:

一、 文明法治國家之公民投票作為國民主權表現的本質之一,其範圍至廣,其效力至高,不存在有任何實定法的手段,包括用憲法條文的手段在內,得以剝奪、矮化之。

二、 萬一實定法在此有不及,甚或欠缺之處,所有憲政機關皆有義務,提醒,甚至警示相關機關及時完備法制。這裏的憲政機關,當然也包括以「憲法守護者」自視的大法官會議在內。反之,如果任由缺陷存在,甚至還合法化於此的缺陷與矮化,就不啻為民主憲政的罪人,難免經受「助紂為虐」的歷史評價了。

三、 對於公票投票法律途徑之欠缺與效力之不完備,尤其是任憑此現像肆虐的「權力傲慢arrogance of the authority」,人民本無長久忍受之義務,孟子在兩千多年前說過的「聞誅一夫紂矣,未聞弒君也」,這句話,人無古今,事無中外,信然也!

參、實定法

接下來談實定法層級的問題,請君為我傾耳聽:

我國憲法當然也承認國民主權,憲法的文字根據不但可徵之憲法并言,還見諸憲法第2、第17條等,已成通識,茲不贅言。但我國憲法就公民投票的具體表現範圍與其相應效力的規定,沒有任何接續的規定,比德國基本法還要欠缺,這方面的空白,當然不是立憲者對直接民主的否定,而是給對後來者的立法委託(Gesetzgebungsauftrag),課與立法者以修憲或制定國會法律的方式完備公民創制、複決之義務。
對公民投票的立法委託,我國遲至民國92年才以「公民投票法」的方式允以回應。但檢閱這部公民投票法,包括後來的修定版,離公民投票的本然都還有相當距離,其中最大欠缺之一是公民投票最多只能複決修憲,也就是公民還沒有創議修憲的可能。換言之,作為國家政治權力主體的公民對國家根本大法的決定只能被動地表示意見,這顯然相當不夠。

由於目前的法律在憲法層級上只給公民投票開了一條被動的路子,從而有人可能會得出如是的結論,說,一切現行創議型的公民投票在目前實定法的框限下,都只能算是在憲法條文範圍下的活動,因此公民投票最多只有「國會法」的效力,并沒有憲法效力等等 。
若此推論成真,國家機關如要否定公民投票,儘可運用釋憲的手段逞遂之。其結果,就造成本來是設計來抑制「國會多數暴力」,保障民權的違憲審查,竟成幫助國會對抗全民總意的工具之荒唐結果,就此,拉丁文謂之「 ad absurdum」,中文則曰:「事有大謬不然,莫此為甚!」。前引大法官會議釋字68、129、272號解釋為立法者否定「無罪推定」與「法律不溯既往」及限制人民司法救濟權利的圓場之惡例,不可須臾忘之。

事實上,公民投票,不管是創議型的,還是複決型的,都是全民總意的表現,而全民總意,發之於文明法治國家之首創,就是制憲,而論諸其於後來之國政運作,修憲厥為至要,所以公民投票當然有憲法位階,有修憲的果效。既然如此,實定法就非得有創議型的公民修憲投票不可,使公民投票有具憲法效力的類型。如果實定法沒有這樣的規定,那是實定法的問題,不是國民主權、不是公民投票的問題,從而就算發生政府錯過以立法的方式為及時規範的狀況,至少也要用釋憲的方式,事後對個案以溯及方式的補正之,這才合乎文明法治國家的憲政要義,而二○一八年公投第十案以壓倒性多數的通過,更凸顯出這樣事後補正的不可趨避與刻不容緩。

肆、解決

很有意思的是,二○一八年維持并界定民法婚姻為一男一女異性伴侶結合關係的公民投票第十案,其讚成票超過三分之二,超越修憲門檻,縱然按實定法範下的形式邏輯論,公投案的效力并未被賦予憲法地位,但就超實證法而言,這憲法效力卻本然存在,更再就民主政治言,民意就是聖旨,這麼清楚、明白,又廣泛的民意更是天條。

孔子有言:「獲罪於天,無所禱也」,所以,各位廟堂袞袞諸公,不管您是在總統府、行政院、立法院或是大法官會議上班的,快快實現公票案第十號的民意,該個案溯及宣告的,就儘快溯及宣告,該通案立法處理的,盡力立法處理吧!

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